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O sistema de franquia empresarial é regido no Brasil pela Lei 8.955/94, a qual deixará de produzir efeitos no final de março/2020.
Isso porque a recente Lei n° 13.966 de 26/12/2019 passou a dispor sobre o tema, revogando a Lei 8.955/94. Contudo, como a nova lei só entre em vigor no prazo de 90 dias de sua publicação, até fins de março, ainda teremos a lei antiga produzindo efeitos; a partir de lá, as Circulares de Oferta de Franquia (COF), contratos e manuais deverão ser adaptados ao novo regramento.
A estrutura da nova lei segue a antiga, sem alterações radicais na regulação do sistema de franquias. Fica mantida obrigação de entrega da COF em até 10 dias da assinatura do contrato, ou do pagamento de qualquer taxa. Bem como, todas as informações obrigatórias exigidas na COF ficam mantidas, com o acréscimo de algumas outras.
No entanto, alguns pontos foram modificados, os quais deverão ser observados, sobretudo, pelos franqueadores.
Algumas mudanças visam esclarecer um pouco mais a natureza do instituto, dando mais segurança jurídica à relação entre franqueador e franqueado. Outras, referem-se às informações obrigatórias contidas na COF, detalhando um pouco mais algumas, e criando novas.
Segurança jurídica
Como dito, algumas modificações têm o objetivo de esclarecer pontos que, não raro, se tornavam disputas judiciais entre franqueadores e franqueados.
O caput do artigo 2° mantém redação similar mesmo artigo da lei anterior, mencionando a inexistência de vínculo empregatício entre franqueador e franqueados. A novidade fica por conta da menção também à inexistência de vínculo entre franqueador e os funcionários dos franqueados, inclusive durante eventual treinamento, não raro, ministrado nas dependências do franqueador.
A lei traz dispositivo expresso (artigo 3°) admitindo a locação ou sublocação, pelo franqueador, do ponto comercial para o franqueado. Admite ainda, no caso de sublocação, que o valor pago pelo franqueado ao franqueador seja superior ao que este paga ao proprietário a título de aluguel. No caso de sublocação por um valor maior, contudo, é preciso que tal condição esteja exposta na COF, e que não represente uma onerosidade excessiva, de modo a desequilibrar financeiramente a relação entre as partes.
Já o artigo 7° da lei dispõe sobre idioma do contrato, legislação aplicável, foro de eleição e juízo arbitral. São pontos muito discutidos nas ações judiciais resultantes de contratos de franquia.
O dispositivo admite, expressamente, a validade da cláusula arbitral. O juízo arbitral é célere, mas significativamente mais dispendioso do que a justiça comum. Ao elegê-lo, as partes, na prática, abdicam de discussões pequenas, dado que o custo pode não compensar. Assim, antes da adoção da cláusula arbitral, é relevante delinear que tipo de questões são exclusivas do juízo arbitral, e quais podem ser resolvidas no foro comum.
A lei passou a determinar, no mesmo artigo, que contratos que gerem efeitos exclusivamente no Brasil serão redigidos em português, e regidos pela legislação brasileira.
Já os contratos de franquia internacional, determina a lei, poderão ser redigidos em outra língua, mas deverão ter tradução juramentada para o português, com a referida tradução custeada pelo franqueador.
O mesmo artigo define o contrato de franquia internacional como sendo aquele que, pelos atos concernentes à sua conclusão ou execução, à situação das partes quanto a nacionalidade ou domicílio, ou à localização de seu objeto, tem liames com mais de um sistema jurídico.
No que se refere ao foro de eleição do contato de franquia internacional, estabelece a lei que as partes deverão constituir e manter representante legal ou procurador devidamente qualificado e domiciliado no país do foro definido, com poderes para representá-las administrativa e judicialmente, inclusive para receber citações.
Circular de Oferta de Franquia
Em relação à COF, algumas mudanças foram implementadas pela lei no intuito de se prover ainda mais informações para o candidato a franqueado.
Informações sobre empresas ligadas: já havia obrigação de mencionar quais são as empresas ligadas ao franqueador, ou ao direito da marca franqueada; a novidade fica por conta da obrigação de inserir o número do CNPJ dessas empresas.
Relação das ações judiciais em curso que tenham por objeto o sistema de franquia: já havia a obrigação de listar na COF todas as ações iniciadas nos últimos 12 meses; a obrigação fica mantida, mas o prazo passa de 12 para 24 meses.
Limite territorial: fica mantida a obrigação de apresentar na COF as delimitações territoriais de atuação do franqueado, contudo, agora deve-se expor ainda as regras de concorrência territorial entre os franqueados e lojas próprias. Em resumo, não basta a informação específica para um franqueado, mas a política como um todo de concorrência, no que sugerimos inserir o comércio eletrônico, vendas a distância em geral etc.
Contrapartidas aos franqueados: além do que já se obrigava a divulgar quanto aos serviços oferecidos pelo franqueador ao franqueado, e lei inseriu três elementos novos a serem inseridos na COF: (i) indicar como se dará a incorporação de inovações tecnológicas às franquias; (ii) no que tange ao treinamento ao franqueado e aos seus funcionários, especificar duração, conteúdo e custos do mesmo; e (iii) no que se refere a lay-out das instalações do franqueado, a indicação do arranjo físico de equipamentos e instrumentos, memorial descritivo, composição e croqui.
Informações sobre a situação da marca: além de indicar as informações genéricas sobre a marca e sua titularidade, a lei determina que na COF tais informações deverão incluir a caracterização completa, com o número do registro ou do pedido protocolizado, com a classe e subclasse, nos órgãos competentes.
Situação do franqueado após a expiração do contrato: além de tratar de non compete, a lei determina que a COF deverá indicar a situação do franqueado também em relação a know-how da tecnologia de produto, de processo ou de gestão, informações confidenciais e segredos de indústria, comércio, finanças e negócios a que venha a ter acesso em função da franquia.
Além dos pontos acima, onde não há exatamente novidades, mas acréscimos em informações que antes já deviam constar na COF, a nova lei passou a incluir os itens abaixo, esses sim, inéditos até aqui:
<ul>
<li>Indicação da existência ou não de regras de transferência ou sucessão e, caso positivo, quais são elas.</li>
<li>Indicação das situações em que são aplicadas penalidades, multas ou indenizações e dos respectivos valores, estabelecidos no contrato de franquia.</li>
<li>Informações sobre a existência de cotas mínimas de compra pelo franqueado junto ao franqueador, ou a terceiros por este designados, e sobre a possibilidade e as condições para a recusa dos produtos ou serviços exigidos pelo franqueador.</li>
<li>Indicação de existência de conselho ou associação de franqueados, com as atribuições, os poderes e os mecanismos de representação perante o franqueador, e detalhamento das competências para gestão e fiscalização da aplicação dos recursos de fundos existentes.</li>
<li>Indicação das regras de limitação à concorrência entre o franqueador e os franqueados, e entre os franqueados, durante a vigência do contrato de franquia, e detalhamento da abrangência territorial, do prazo de vigência da restrição e das penalidades em caso de descumprimento.</li>
<li>Especificação precisa do prazo contratual e das condições de renovação, se houver.</li>
</ul>
Esse breve apanhado das alterações serve de alerta para que nos próximos 90 dias os franqueadores adaptem seus documentos de franquia, bem como seus procedimentos, assim como, serve de informação para os candidatos a franqueados quanto ao que podem obter quando da contratação do sistema de franchising.
Os contratos em vigor, naturalmente, não são impactados pela nova lei no que depender de expressa previsão contratual.
Contudo, adaptações procedimentais que sejam realizadas por conta das novas regras – notadamente informações quanto a custo de cursos, relação de fornecedores, condições de fornecimento, esclarecimentos quanto a multas vigentes etc. – devem ser divulgadas para toda a rede de franqueados.

Nova Lei de Franquias: o que muda?

Verifique o que vale o que não vale com a nova legislação

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Como se prevenir e não deixar que a empresa acabe por divergência entre os sócios? Levanto alguns pontos importantes que devem ser observados para evitar o pior para todos. &#13;
1. Prevenção de conflitos&#13;
Prevenção significa, na constituição da sociedade, redigir os instrumentos de governança (contrato social, estatuto, acordo de acionistas etc.) para estabelecer regras de conduta para situações de estresse societário. Pode ser feito na constituição da sociedade, ou posteriormente, desde que antes de qualquer conflito. Ou seja, combinar em tempos de paz como será o procedimento em tempos de guerra. &#13;
Nem todas as cláusulas precisam estar no contrato social ou no estatuto. Esses documentos são de regular acesso por terceiros, e nem sempre interessa que regras de governança estejam neles inseridas. Uma opção é fazer um acordo de quotistas ou de acionistas, segundo a natureza jurídica da sociedade (LTDA ou S.A), os quais não precisam de publicidade para terem valor perante os sócios, e neles inserir toda sorte de procedimentos que as partes entendam devidos. &#13;
Assim, independentemente se no estatuto ou no acordo, listamos abaixo algumas cláusulas úteis à prevenção de litígios societários.&#13;
•	Exclusão por justa causa: regra prevista no artigo 1.085 do Código Civil para sociedades limitadas, na qual os sócios que compõem a maioria do capital social podem excluir um sócio que esteja colocando em risco a continuidade do negócio. O próprio contrato pode listar algumas condutas desde logo classificadas como passíveis de exclusão, tais como concorrência com a própria sociedade, difamação da sociedade e/ou dos sócios, falta de engajamento mínimo, ausência nas deliberações sociais dentre outras.&#13;
•	Quóruns qualificados: Quando um determinado sócio possui uma fatia considerável do capital, as partes podem selecionar determinados temas para os quais seja possível prever quóruns qualificados de deliberação, ou seja, exigência de um percentual mínimo de votos positivos para aprovação daquelas matérias selecionadas.&#13;
•	Regras de engajamento: Quando necessário o trabalho dos sócios, vale perder um tempo e definir regras de engajamento mínimo, sem o qual um determinado sócio pode ser excluído da sociedade ou penalizado de algum modo, inclusive de forma pecuniária.&#13;
•	Punições pecuniárias: Nas sociedades limitadas é possível a distribuição de lucros desproporcional ao capital social, de acordo com a deliberação dos sócios. Desse modo, é possível já deixar previamente deliberado os casos em que a distribuição se dará de forma desproporcional se os sócios realizarem, ou deixarem de realizar, determinadas ações. Funcionará como uma penalidade pecuniária, de fácil aplicação.&#13;
•	Sucessão: Uma grande fonte de conflito é o ingresso de herdeiros na sociedade: seja na relação entre eles, seja na relação entre esses e os sócios remanescentes. Daí que de todas as regras de prevenção, as que tratam de falecimento são as mais importantes. Não raro os contratos e estatutos sociais trazem aquela cláusula padrão tratando apenas de como serão pagos os herdeiros, ou se poderão ser aceitos ou não na sociedade. No entanto, faz-se necessário muito mais do que isso. Como são apurados os haveres dos herdeiros? Balanço contábil, fluxo de caixa descontado, multiplicador de EBITDA ou outra regra de valuation? Havendo divergências quanto ao valor apurado, o que acontece? Qual quórum para deliberar pela entrada ou não de herdeiros? Depois da entrada dos herdeiros, existe alguma diferença de peso nas deliberações entre sócios fundadores e herdeiros? Essas e outras questões podem ser tratadas previamente nos instrumentos de governança das sociedades quanto à sucessão, e não só por morte, mas também em caso de alienação de quotas/ações.&#13;
Além dessas, diversas regras comumente presentes em acordos de acionistas ou quotistas também ajudam a evitar conflitos, tais como definição de prazo mínimo dentro do qual nenhum dos sócios pode alienar suas quotas/ações, regras para venda conjunta (drag e tag along), condições através das quais uma quota/ação pode ser vendida a terceiros, consequências de uma restrição judicial sobre quotas/ações, casos de dissolução parcial e apuração de haveres de sócios descontente, dentre outras.&#13;
Como se viu, o caminho é amplo para evitar o conflito. Mas uma vez instalado, como resolver?&#13;
2. Solução de conflitos&#13;
2.1. Exclusão judicial&#13;
Se para exclusão por justa causa extrajudicial há necessidade de previsão contratual, a exclusão judicial prescinde de cláusula nesse sentido.&#13;
O artigo 1.030 do Código Civil prevê que um sócio pode ser excluído judicialmente, mediante a deliberação da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações.&#13;
O conceito de falta grave é subjetivo na grande maioria das vezes, e a falha precisará ser provada em juízo. Um sócio que deixar de cumprir funções que antes as realizava a contento, ou que as realiza de forma desidiosa já caracteriza, se bem demonstrada, uma falta grave. Como nem sempre se torna fácil tal demonstração, recomenda-se que antes da ação judicial tais falhas sejam documentadas através de notificações extrajudiciais.&#13;
2.1. Dissolução parcial extrajudicial e judicial&#13;
Há casos, contudo, que inexiste falha, mas tão somente um desgaste relacional entre os sócios, o que tecnicamente se chama de quebra do affectio societatis. Aqui não será caso de exclusão, mas de dissolução parcial.&#13;
A dissolução parcial acontece quando um sócio comunica à sociedade e aos demais sócios o seu desejo de se retirar (artigo 1.029 do Código Civil).&#13;
A notificação produz efeitos 60 dias depois de recebida, quando esse sócio não mais fará parte do quadro societário. Com a notificação, o sócio se dirige à Junta Comercial, faz o registro desse documento e o seu requerimento para que seja excluído do cadastro da empresa, o que será feito considerando a data acima (60 dias após o recebimento da notificação de retirada). Na próxima alteração contratual, estará a sociedade obrigada a mencionar em seu contrato social a nova formação societária. Como se vê, trata-se de procedimento extrajudicial quando a dissolução se dá por iniciativa daquele que quer se retirar.&#13;
Se, ao contrário, uma maioria quer dissolver a sociedade em relação a um único sócio – ou seja, no lugar de um sócio desejar sair, os demais desejarem excluí-lo –, será necessária uma ação judicial. Isso porque não há previsão legal de procedimento para exclusão de sócio tão somente por quebra de affectio societatis.&#13;
Assim, deverá ser requerido ao juiz da causa a dissolução parcial para indenização daquele sócio, apelando ao princípio da conservação da empresa, sustentando o fato de o referido sócio ser minoria, e ter a maioria melhores condições de continuar o negócio: a decisão dependerá dos contornos do caso concreto.&#13;
Até aqui, tratamos de saída do sócio, mas não do valor de sua quota, e da apuração dos seus haveres. Esse é um segundo procedimento, que não acontece em conjunto, mas em momento posterior: primeiro exclui o sócio, depois apura os haveres.&#13;
3. Apuração de haveres&#13;
Qualquer que seja o motivo ou a forma pelo qual um sócio saia da sociedade, a sua quota precisa ser liquidada, ou seja, é o procedimento pelo qual será aferido o valor da participação que o sócio mantinha na sociedade.&#13;
O artigo 1.031 do Código Civil determina que a liquidação se dará com base no que estipula o contrato social, e inexistindo regra específica pactuada, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. Com isso, o capital social sofrerá a correspondente redução, salvo se os demais sócios suprirem o valor da quota. E a quota liquidada será paga em dinheiro, no prazo de noventa dias, a partir da liquidação, salvo acordo, ou estipulação contratual em contrário.&#13;
Nem sempre há valores a pagar. Uma liquidação pode resultar em valor negativo: é o caso de uma sociedade endividada, na qual o seu passivo com terceiros (dívidas) se afigura maior do que o seu ativo (bens e direitos). Nesse caso, o patrimônio líquido é negativo, e o sócio que sai, no lugar de receber, precisa pagar.&#13;
Uma dúvida que sempre surge é a seguinte: o balanço contábil para apuração de haveres é o contábil, ou faz-se algum ajuste no mesmo a fim de considerar bens não contabilizáveis, tais como marca e fundo de comércio, de modo a chegar em um valor real para a participação do sócio?&#13;
O código civil é silente, de modo que a maioria dos juízes aplicavam a apuração meramente contábil, em regra prejudicial ao sócio retirante. Com o Código de Processo Civil (CPC) de 2015, procedimentos mais detalhados foram introduzidos no que tange à apuração de haveres. &#13;
O artigo 606 do CPC/2015 estabelece que em caso de omissão do contrato social, o juiz definirá, como critério de apuração de haveres, o valor patrimonial apurado em balanço de determinação, tomando-se por referência a data da resolução e avaliando-se bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis, a preço de saída, além do passivo também a ser apurado de igual forma. Além disso, em todos os casos em que seja necessária a realização de perícia, a nomeação do perito recairá preferencialmente sobre especialista em avaliação de sociedades.&#13;
Com o novo CPC, a avaliação tende a ser mais justa, na medida que não mais se limita ao patrimônio contábil, mas considera o patrimônio a preço de saída (na contabilidade tradicional, ao contrário, se dá sempre a custo), contabilizando-se ainda os intangíveis.

Conflitos entre os sócios: quais as soluções jurídicas para se prevenir?

Diz o parágrafo único do artigo 1.052 do Código Civil Brasileiro: “Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas”. Será que é mesmo?Dentro desse conceito está a resposta para a pergunta que todo sócio faz, sobretudo com a empresa endividada:“Doutor, essas dívidas podem chegar nos meus bens?”Ou ainda:“E se não pagar, o que que acontece?…”Alguns, intuitivamente, acham estranho que em uma empresa devendo milhões, e com um capital, por exemplo, de R$ 10.000,00, o sócio só vá responder com os seus bens somente até o valor dos R$ 10mil.Bom, era para ser realmente assim! Mas, infelizmente, temos muitas exceções na legislação: e o pior nem são as exceções legislativas, mas a interpretação extensiva que muitos juízes fazem da lei.Esse é um problema cultural: o Brasil não entendeu a responsabilidade limitada. O senso comum do brasileiro médio é o de que alguém precisa sempre estar tutelando seus interesses (em outras palavras, cuidando dele). Se não é o Estado provendo “de graça” os itens básicos para a sua sobrevivência, são as empresas. E o que diz então a legislação sobre o assunto? A regra geral é essa: sócio não responde por dívida da empresa. A legislação brasileira foi criada com base na chamada teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, ou seja, o sócio só responde por dívidas da empresa em casos de fraude ou confusão patrimonial, de acordo com o previsto no artigo 50 do Código Civil.A dívida do banco, os débitos tributários, dívidas com fornecedores, dentre outras, são responsabilidade da empresa tão somente, e não há nada na lei brasileira que autorize a transferência dessas obrigações para a pessoa dos sócios. A exceção, como dito acima, acontece se ficar demonstrada uma fraude, ou confusão patrimonial. Assim, se a empresa possui uma dívida milionária, mas o sócio desviou recursos para pagamento de suas contas pessoais, ou para pagamentos sem nenhuma relação com a atividade da empresa, está caracterizada a fraude e esse sócio pode ser responsabilizado. Outra fraude (assim considerada pelo judiciário) comum: o encerramento irregular das atividades. Essa é, talvez, a maior incidência de responsabilização de sócios: os negócios vão mal, e os sócios fecham as portas sem dar baixa na empresa. Fica caracterizada a dissolução irregular, e a partir daí, a responsabilidade deixa de ser limitada.Mas se há dívidas, e a continuação das atividades é inviável, como fazer?Nesse caso, há dois caminhos: (i) os sócios apresentam um pedido de falência, procedimento que existe justamente para esses casos: passivos maiores do que os ativos, sem geração de caixa que reverta essa situação. Poucos o fazem, pois o processo não é barato, existe sempre uma investigação penal a fim de detectar crimes falimentares (nessa hora a contabilidade precisa estar muito bem executada), e os sócios ficam gravados como falidos, impedidos assim de constituírem novas sociedades, terem acesso a créditos etc. (ii) O outro caminho é manter a empresa aberta, ainda que sem atividades, ou com reduzido movimento, de modo a não permitir a dissolução irregular e com isso manter as dívidas circunscritas à pessoa jurídica sem atingir os sócios. Claro que há custos nisso, mas não é uma situação eterna, pois todas as dívidas, com o tempo, prescrevem.Hoje existe a possibilidade de registrar a baixa de uma sociedade mesmo com dívidas, pois não mais se exige certidões para tanto. Contudo, quando isso ocorre, a responsabilidade pelas dívidas fica automaticamente transferida aos sócios: a dissolução não foi irregular, porém inexistiu a liquidação da sociedade, de modo que o resultado prático é o mesmo. Há ainda dois tipos de dívida para as quais não há responsabilidade limitada por força de lei: as decorrentes de relações de consumo e as trabalhistas.O §5° do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (Lei n° 8.078/1990) estabelece que “poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores”. Ou seja, vale tudo! Nesse caso aqui não precisamos de fraude, abuso de forma, confusão patrimonial, nada: faltou dinheiro na PJ, responde o sócio.Não há regra trabalhista com esse teor, mas a justiça do trabalho, como não poderia deixar de ser, pegou emprestada a norma consumerista para aplicação nas relações por ela tuteladas, de modo que, também para dívidas trabalhistas vale tudo: faltou dinheiro na empresa, responde o sócio com todo o seu patrimônio.A falência e a recuperação judicial são as únicas barreiras, e mesmo assim frágeis, para se evitar uma responsabilização pessoal por dívidas trabalhistas ou de consumo.Vale destacar ainda os casos em que o sócio garantiu pessoalmente alguma dívida da sociedade, como é comum nos empréstimos bancários, onde não raro se exige o seu aval pessoal para liberação dos recursos. Aqui o sócio responde com seus bens particulares não porque a dívida tenha sido transferida da PJ para ele, mas porque, já na sua formação, ela (dívida) foi assumida pessoalmente por esse sócio em razão do aval ofertado. Em resumo, ele vai responder por ser avalista, e não por ser sócio: se fosse um terceiro avalista, sem qualquer relação societária, responderia do mesmo modo.Essas considerações reforçam a necessidade de um bom planejamento patrimonial por parte de qualquer empresário: a responsabilidade limitada é a regra, nas sobram exceções legais, e interpretações judiciais não tão legais assim…

Saiba até onde a LTDA é mesmo uma responsabilidade limitada

Quando o trabalho é sério, nenhum problema. A questão, no entanto, está em diferenciar a seriedade da feitiçaria. Há os feiticeiros mal-intencionados, que vendem a completa ilusão, às vezes até ilegalidades; e há aqueles que apenas não contam a história toda para a empresa, omitindo os riscos do trabalho. Vamos primeiro tratar do que os consultores (corretos ou não) oferecem às empresas, e depois mostraremos a diferença entre o fato e o boato.Em regra, os supostos créditos tributários (as contribuições sobre a folha, tecnicamente, não são tributos, mas deixemos assim por enquanto) decorrem de duas espécies de pagamentos “indevidos”: (i) aqueles incidentes sobre verbas indenizatórias, posto que a contribuição previdenciária somente pode incidir sobre verbas remuneratórias, e (ii) aqueles incidentes sobre valores que não pertencem ao empregado, ou seja, não seriam nem remuneração nem indenização, de modo que deveriam ser, tais valores, excluídos da base de cálculo das contribuições previdenciárias.A briga do primeiro grupo é antiga, o STF já decidiu a respeito de algumas delas, e outras ainda seguem na discussão. Quando existe decisão do STF, não há problema em os valores pagos a maior serem recuperados administrativamente. Um exemplo é a incidência de INSS sobre o salário maternidade: o STF decidiu pela não incidência (RE 576.967/PR), logo, a recuperação dos valões pagos sobre tais verbas é possível sem qualquer risco para o contribuinte. A feitiçaria, no entanto, está em recuperar valores cuja discussão ainda está em aberto nos tribunais. Nem mesmo decisão no STJ é garantia de tranquilidade: a título de exemplo, o STJ entendeu pela não incidência de INSS sobre o terço de férias (REsp 1.230.957/RS), mas o STF depois entendeu de modo contrário, pela incidência (RE 1.072.485/PR). Várias empresas levantaram créditos nesse meio tempo decorrentes do INSS incidente sobre o terço de férias, fizeram compensações, pagaram honorários aos feiticeiros, e agora estão sob o risco de serem autuadas pela Receita Federal do Brasil (RFB), posto que tomaram créditos inexistentes. O feiticeiro vai devolver os honorários? Acho difícil, mas o contador, coitado, vai ter que explicar para o cliente a origem do auto de infração, eventualmente retificar declarações, e ainda levar a culpa por não tê-lo alertado da feitiçaria lá atrás.Em resumo: 1) verbas já decididas pelo STF, podem ser levantadas e compensadas administrativamente (bem como deixar de pagá-las, se ainda estiverem entrando no cálculo da folha); 2) verbas já decididas pelo STJ, considerando que o Supremo tem decido pela inexistência de questões constitucionais a serem decididas em boa parte dessas discussões, possuem risco muito baixo (porém, há algum) se levantadas e compensadas administrativamente; 3) e as demais verbas ainda sob discussão devem ser levadas a juízo, só podem ter o pagamento interrompido sob liminar, e eventual levantamento, só com o trânsito em julgado da ação judicial.Segue a relação de algumas verbas já decididas pelo STF ou STJ:- Terço constitucional de férias: incide INSS, decisão do STF;- Salário maternidade: não incide INSS, decisão do STF; - Aviso prévio indenizado, 15 dias de afastamento prévios ao auxílio doença, férias indenizadas, e abono de férias: há decisões do STJ pela não incidência, e sem manifestação do STF;- Férias gozadas, horas extras, adicionais noturno, de periculosidade e insalubridade, repouso semanal remunerado, folgas abondas por atestado médico, 13° proporcional: há decisões do STJ pela incidência, e sem manifestação do STF;- Há ainda a tese de limitação da base de cálculo da incidência das contribuições ao sistema S (aproximadamente 5,8% do total da folha) em 20 salários-mínimos: decisões em tribunais estaduais, mas ainda sem posicionamento do STJ ou STF.A outra fonte de levantamento de créditos são as exclusões da base de cálculo da contribuição previdenciária de valores que não pertenceriam ao empregado.Nessa linha, o argumento é de que determinados valores descontados do empregado deveriam ser retirados da base: é o caso do IRRF, a coparticipação em plano de saúde, os 6% de desconto do vale transporte, eventual desconto do vale refeição, e qualquer outro que por lei ou pela convenção coletiva seja de desconto obrigatório.Aqui não há ainda decisões do STJ ou do STF sobre o tema. São discussões novas, provavelmente motivadas pela famosa exclusão do ICMS da base do PIS/COFINS, a qual gerou uma onda de criatividade e uma série de novas teses excluindo valores aqui e acolá da base de tributos em geral. Nada contra a criatividade do advogado em levar o assunto aos tribunais; não pode é um feiticeiro vender a tese como líquida e certa para o empresário, e já fazer levantamentos extrajudiciais como se o direito estivesse pacificado.O procedimento é sempre parecido: pede uma procuração eletrônica, retifica declarações, e elabora compensações reduzindo o INSS a pagar. O empresário fica feliz, o feiticeiro leva os 20% ou 30% de honorários, e a RFB tem 5 anos para homologar a compensação – prazo no qual o tributo indevidamente compensado pode ser lançado pelo fisco com multa de 75%, juros Selic, e mais multa formal de 50% pelo indeferimento da compensação, quase triplicando a despesa. A busca por economia tributária na folha de pagamento é sempre válida, mas como vimos, raros são os casos em que pode ser feita administrativamente sem risco. Qual seria então o melhor caminho? Esperar uma decisão do STJ ou STF antes de levantar créditos? O problema dessa solução está na demora do judiciário: enquanto se espera, os créditos vão prescrevendo.Por isso, quase sempre a melhor escolha é ingressar com uma ação judicial: evita a prescrição de um lado, e de outro, quando o processo transitar em julgado, o levantamento dos créditos pode ser realizado sem qualquer risco. Ainda há a chance de suspender os pagamentos ou depositá-los em juízo desde o início da ação, se obtida a liminar.Qualquer que seja a opção, os mitos devem ser afastados, o empresário deve ouvir a história completa e assumir os riscos de forma consciente. Se não deseja risco nenhum, terá de esperar uma decisão judicial.

Nova Lei de Franquias: o que muda?

Marco Aurélio Medeiros

Como preparar os negócios para a longevidade, com Patricia Freitas | Café com ADM 486

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Marco Aurélio Medeiros

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