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O conflito de competência entre o Bacen e o Cade. Atos de concentração bancária - SFN

O ponto fulcral da discussão refere-se à interpretação das Leis 4.595/64 e 8.884/94, a definir quem é o competente para decidir atos de concentração, como aquisições e fusões, que envolvam instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional.

Há grandes polêmicas acerca das atribuições do Banco Central do Brasil e do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, atinentes às operações de transferência de controle acionário das instituições financeiras.

O Banco de Crédito Nacional S/A - BCN - Bradesco S/A impetrou mandado de segurança, requerendo liminar, contra ato atribuído ao Presidente do CADE, que havia determinado a apresentação da operação da aquisição realizada.

Em síntese, os bancos-impetrantes aduziram ser o CADE incompetente para análise das operações de aquisição de instituições financeiras, haja vista a existência de legislação específica regulamentadora da implementação dessas operações, que e as sujeita ao BACEN, conforme disposto no artigo 192 da Constituição Federal, bem como previsto na Lei 4.595/64. Além disso, salientaram o teor do Parecer GM-20 da AGU, que recebeu aprovação do então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso.

O Juízo de Primeiro Grau deferiu a liminar, e no mérito, determinou a desconstituição do ato do Cade. Este, por sua vez, interpôs recurso de apelação no Tribunal Regional Federal da 1ª Região, que reformou a sentença, fundamentando que ambas as autarquias - Bacen e Cade - são competentes para a referida atuação.

Em suma, o TRF proferiu o entendimento no sentido de que: "A Lei Bancária e a Lei Antitruste devem ser aplicadas tendo presente a regra da complementaridade. Com efeito, dessa idéia matriz extrai-se a possibilidade de coexistência da Lei 4.595/64 com a Lei 8.884/94, uma vez que a primeira fica limitada ao exame da questão concorrencial como instrumento necessário à defesa do equilíbrio do sistema financeiro, ao passo que a segunda versa especificamente sobre a tutela da concorrência, refletindo com mais propriedade e nitidez os princípios que presidem a ordem econômica e financeira e, no particular, a preocupação do legislador constituinte com a defesa da concorrência e do consumidor, em situação mui diversa do que sucedia na época da edição da Lei 4.595/64. Isso sem contar que a autarquia antitruste é dotada de longa experiência e de estrutura técnico-jurídica especializada que garantem ao Estado maior eficiência na proteção contra os abusos do Poder Econômico".

Além disso, também entendeu o Tribunal Regional Federal que "Os pareceres da AGU, contudo, não são de observância obrigatória pelo CADE, quer no tocante à interpretação e aplicação das normas da legislação de defesa da concorrência, quer no que diz respeito à delimitação de sua esfera de atribuições jurídicas."

Em 12.04.2011, publicou-se o julgamento do C. Superior Tribunal de Justiça em que deu provimento ao Recurso Especial, assim ementado: "1. Os atos de concentração, aquisição ou fusão de instituição relacionados ao Sistema Financeiro Nacional sempre foram de atribuição do BACEN, agência reguladora a quem compete normatizar e fiscalizar o sistema como um todo, nos termos da Lei 4.594/64. 2. Ao CADE cabe fiscalizar as operações de concentração ou desconcentração, nos termos da Lei 8.884/94. 3. Em havendo conflito de atribuições, soluciona-se pelo princípio da especialidade. 4. O Parecer GM-20, da Advocacia-Geral da União, adota solução hermenêutica e tem caráter vinculante para a administração. 5. Vinculação ao parecer, que se sobrepõe à Lei 8.884/94 (art.50). 6. O Sistema Financeiro Nacional não pode subordinar-se a dois organismos regulatórios"

Quanto ao parecer GM-20 retromencionado, concluiu-se que (...) "à luz da legislação vigente, a competência para analisar e aprovar os atos de concentração das instituições integrantes do sistema financeiro nacional, bem como de regular as condições de concorrência entre instituições financeiras, aplicando-lhes as penalidades cabíveis, é privativa, ou seja, exclusiva do Banco Central do Brasil, com exclusão de qualquer outra autoridade, inclusive o CADE".

Acrescentou, ainda, o parecer que "Caso se entenda que esse não é o melhor modelo, a adoção de outro dependerá de modificação dos dispositivos da Lei nº 4.595/64 aqui analisados, o que somente poderá ser feito mediante lei complementar" (item 97).

Como se vê, o ponto fulcral da discussão refere-se à interpretação das Leis 4.595/64 e 8.884/94, a definir quem é o competente para decidir atos de concentração, como aquisições e fusões, que envolvam instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional. Outrossim, também se discute a eficácia vinculante do Parecer Normativo redigido pela Advocacia-Geral da União, fulcrado no artigo 40, § 1º, da Lei Complementar nº. 73/93.

Por fim, há projetos de leis acerca da matéria, no escopo de atingir uma definição. À título de exemplo, tramita no Senado Federal o projeto de lei nº 6, DE 2009, que estrutura o sistema brasileiro de defesa da concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; revoga dispositivos da Lei nº 8.884/94, dentre outras providências.

Autor: Adriano Martins Pinheiro
Advogado e articulista
Site: www.adrianomartinspinheiro.adv.br
São Paulo - SP
pinheiro.advogado.sp@gmail.com / http://twitter.com/@sp_advogado

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