Contrato de franquia - Reflexões sobre a aplicação da cláusula de não concorrência após o fim da relação contratual

A cláusula de não concorrência (ou quarentena) visa, por força de sua costumeira amplitude, impedir que o ex-franqueado, ao fim do contrato de franquia, continue, no período que geralmente varia de 1 (um) a 05 (cinco) anos, a atuar no mesmo segmento de mercado do franqueador

A Lei de Franquia nº 8.955/1994 não traz regras detalhadas acerca do contrato de franquia, especialmente quanto aos direitos e deveres de cada um dos envolvidos caso um dia surja algum problema entre as partes.

Diante da imperfeição dessa legislação específica no tocante à relação contratual desenvolvida entre franqueador e franqueado, aplicam-se as disposições genéricas do Código Civil vigente (Lei nº 10.406/2002) e a Constituição Federal, o que, ao contrário do que se imagina, não torna o contrato de franquia um documento vazio, sem qualquer importância jurídica.

Na verdade, as cláusulas contidas na avença de franchising, por conta exatamente desse defeito da Lei 8.955/1994, detém demasiada força e acabam, no fundo, ditando toda a relação empresarial mantida entre as partes, desde que obviamente obedeçam os limites legais de âmbito geral dispostos no atual Código Civil e respeitem os ditames da Carta Magna.

A partir disto, cumpre advertir que tais cláusulas devem ter o condão de evitar problemas não só durante o desenvolvimento da relação de franquia como também, e ainda mais especialmente, no momento e após o seu encerramento.

Contudo, na prática não é incomum algumas dessas cláusulas gerarem discussões judiciais, destacando-se, dentre tantas, a cláusula de "não concorrência", também conhecida como “quarentena”, ou "barreira", a qual neste artigo jurídico em particular será analisada a partir do momento em que a relação contratual de franquia chegar, por qualquer que seja o motivo, ao seu fim.

Sob essa ótica, a cláusula de não concorrência (ou quarentena) visa, por força de sua costumeira amplitude, impedir que o ex-franqueado, ao fim do contrato de franquia, continue, no período que geralmente varia de 1 (um) a 05 (cinco) anos, a atuar no mesmo segmento de mercado do franqueador.

Entretanto, seria muito mais justo, correto e lícito se tal cláusula apenas buscasse evitar que o ex-franqueado copiasse, imitasse ou plagiasse, o modelo de negócio criado pelo franqueador para abrir um negócio-clone.

Ora, a referida cláusula, exatamente por ser de amplo alcance, apresenta grande obstáculo ao ex-franqueado especificamente quando este deseja continuar a trabalhar na mesma área de atuação da rede franqueadora - área essa que, após longo período de tempo percorrido durante a existência da relação de franquia, acumulou experiência -, mediante a formatação de um novo negócio que verdadeiramente não configure uma clonagem do modelo de negócio já desenvolvido pelo franqueador.

De fato, quando o ex-franqueado permanece no mesmo ponto comercial em que se desenvolvia o negócio de franquia, e lhe é permitido atuar (seja porque é o próprio proprietário, seja porque o dono o autorize) em um ramo de comércio distinto do praticado pela rede franqueadora, pode ser evitada eventual ofensa à mencionada cláusula, mediante a instalação no local, embora de modo injusto já que fere o direito de propriedade e impõe a completa mudança da área de atuação, de um negócio de segmento comercial totalmente diverso do abraçado pelo franqueador (ex: o franqueador é do ramo alimentício e o ex-franqueado passa a atuar no setor de vestuário).

Todavia, esse cenário muda totalmente quando o ex-franqueado continua no mesmo ponto comercial em que se desenvolvia o negócio de franquia e, ao mesmo tempo, não lhe é permitido estabelecer no local um negócio de área comercial diferente da adotada pelo franqueador.

Isso ocorre muito quando o ex-franqueado é somente locatário do ponto comercial, que permanece sob a sua posse, e o locador proíbe-o, por meio do contrato de locação, de desempenhar no local uma atividade comercial distinta da exercida pela rede franqueadora (ex: numa praça de alimentação de shopping, ou numa galeria, ou rua, em que o locador apenas permite a instalação no local de um negócio obviamente do ramo alimentício, que por sinal é o mesmo ramo de atuação do franqueador), ocasião em que só lhe restarão 2 (duas) opções:

(i) Encerrar também a avença locatícia e devolver, sem nenhum tipo de indenização, o ponto comercial ao locador, livre e desimpedido de pessoas e coisas, tendo muitas vezes de arcar ainda com o pagamento de multa contratual rescisória; ou

(ii) Arrojar-se e montar no local um novo negócio do mesmo segmento de mercado do franqueador e correr o risco de ser por este processado, por força da cláusula de não concorrência prevista no contrato de franquia, hipótese em que é imensa a probabilidade de haver a procedência desta demanda judicial, ainda que não se trate na prática de um negócio-clone, isto é, de uma falsificação do modelo de negócio criado pela rede franqueadora, uma vez que nesse tipo de caso peculiar o Judiciário, infelizmente, tem na quase totalidade das vezes vedado os olhos e concordado com a amplitude da aludida cláusula, deixando de apurar a realidade da situação.

Por conseqüência, nesse cenário específico, que acontece muito mais do que se pensa, não resta dúvida de que a amplitude da cláusula de não concorrência (ou quarentena) não se justifica, porque, além de não se caracterizar uma concorrência "desleal", há:

1º - Violação da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, no que concerne ao ex-franqueado que não poderá permanecer na sua área de atuação, desvalorizando-se o trabalho humano, direitos esses irrenunciáveis, inalteráveis e que por serem constitucionais não podem ser desrespeitados (art. 170, parágrafo único, Constituição Federal); e

2º - Ofensa aos princípios contratuais do Código Civil vigente, a saber, boa-fé objetiva, função social do contrato e equivalência, ou paridade, contratual, pois impossibilita o ex-franqueado, mesmo quando este não plagia ou imita o modelo de negócio desenvolvido pela rede franqueadora, de continuar a trabalhar na mesma área comercial desta última, rede franqueadora essa que, em contrapartida, não sofre nenhum tipo de restrição, sempre podendo fazer o que bem quiser após o término da relação de franquia.

Com efeito, chegou a hora de tanto o sistema de franchising como o próprio Judiciário evoluírem no sentido de se preocuparem unicamente com a concorrência praticada pelo ex-franqueado que efetivamente se mostre "desleal" na prática, e não com todo tipo de empresário que, ao fim de uma relação contratual de franquia estabelecida com o franqueador, apenas vise se manter no mesmo segmento de mercado que acumulou experiência, sem praticar qualquer tipo de falsificação do modelo de negócio exercido pela rede franqueadora.

Ora, o mercado tem de ser livre, essa é a essência do sistema capitalista adotado hoje por quase todos os países, dentre estes, o Brasil, sistema este que proporciona maior sucesso ao empresário que se mostre mais capacitado.

Ainda que não seja um regime econômico perfeito, na medida em que mesmo no capitalismo há muitas vezes abusos que devem ser extirpados pelo Judiciário, quando este for obviamente acionado, mesmo assim, enquanto não surgir um modelo de mercado melhor, os seus princípios devem imperar também no franchising, como é o caso do livre comércio, da liberdade de atuação e até mesmo da concorrência, desde que esta seja obrigatoriamente "leal".

É exatamente isso que possibilita as empresas e suas marcas tornarem-se cada vez mais fortes e competitivas, proporcionando produtos e/ou serviços cada vez melhores e com preços mais justos aos consumidores.

E em cima desta mentalidade comercial é que deve haver o enfrentamento, ou melhor, a interpretação de todo tipo de situação que ocorrer no setor de franchising.

Portanto, diante de dificuldades complexas que podem surgir na hora e após o encerramento da relação de franquia, provenientes muitas vezes da extensão da cláusula de não concorrência, recomenda-se extremo cuidado por todos os envolvidos, a fim de que não se cometa nenhuma injustiça, valendo, dessa forma, sempre a pena consultar um advogado especialista de sua confiança!

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